Esame di avvocato 2014
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Pareri Motivati di Diritto Civile


Pareri motivati di Diritto Penale

Consigli per la preparazione

Le prove scritte da affrontare per superare l'esame sono tre e vengono svolte sui temi formulati dal Ministero della Giustizia. In particolare, sarà richiesta al candidato:
a) la redazione di un parere motivato, da scegliersi tra due questioni in materia regolata dal codice civile;
b) la redazione di un parere motivato, da scegliersi tra due questioni in materia regolata dal codice penale;
c) la redazione di un atto giudiziario che postuli conoscenze di diritto sostanziale e di diritto processuale, su un quesito proposto in materia scelta dal candidato tra il diritto privato, il diritto penale ed il diritto amministrativo.
Le prove orali consistono:
a) nella discussione, dopo una succinta illustrazione delle prove scritte, di brevi questioni relative a cinque materie, di cui almeno una di diritto processuale, scelte preventivamente dal candidato, tra le seguenti: diritto costituzionale, diritto civile, diritto commerciale, diritto del lavoro, diritto penale, diritto amministrativo, diritto tributario, diritto processuale civile, diritto processuale penale, diritto internazionale privato, diritto ecclesiastico;
b) nella dimostrazione di conoscenza dell'ordinamento forense e dei diritti e doveri dell'avvocato.

La prova scritta costituisce senza dubbio l'ostacolo maggiore al superamento dell'esame.

Riteniamo perciò utile fornirvi alcuni consigli pratici in ordine allo svolgimento del parere e dell'atto giudiziario.

Una volta superata tale prova, sarà importante utilizzare al meglio il tempo a disposizione per lo studio delle materie oggetto della prova orale.

 



IL PARERE MOTIVATO

 

La redazione di un parere motivato è il risultato di una serie ben definita di passaggi ed attività obbligate, dalla cui corretta impostazione e svolgimento dipende l'esito finale. Di seguito vi proproniamo una metodologia di lavoro con le quale familiarizzare prima dell'esame, onde non correre il rischio di trovarsi "spiazzati" in tale sede.

 

A) Individuazione e trattazione degli istituti giuridici rilevanti

La redazione del parere presuppone un punto di partenza fondamentale: l’esatta individuazione dell’istituto giuridico rilevante, per il quale è rimesso esclusivamente all’intuito del candidato "centrare" l’argomento di discussione.

Si può consigliare, al solito, di leggere attentamente la traccia, di dare il giusto peso alle parole utilizzate e di stare attenti ai periodi incidentali: spesso questi ultimi chiariscono le idee, perché apportano ulteriori elementi di valutazione intenzionalmente disseminati dall’autore della traccia.

Individuato l’istituto giuridico rilevante per la soluzione della questione, occorre procedere alla sua trattazione (nozione, natura giuridica, disciplina) utilizzando un linguaggio chiaro e curando la consequenzialità logica degli argomenti. Bisogna evitare sia di essere troppo sintetici, nel qual caso si rischia di apparire impreparati sull’argomento, sia troppo analitici, poichè una dissertazione prolissa comprometterebbe l’armonia di svolgimento della traccia e potrebbe addirittura "indisporre" chi si trova a correggere numerosi elaborati (questo è un dato di fatto del quale si deve realisticamente tener conto).

Al riguardo si noti che, talvolta, il corretto inquadramento della fattispecie e la risoluzione del caso postulano la trattazione non di un singolo istituto, bensì di una pluralità di istituti o di una pluralità di elementi di un unico istituto. In tal caso occorre conservare un equilibrio tra le parti, nel senso che quando i diversi istituti abbiano la medesima incidenza sulla questione ogni istituto deve essere svolto col medesimo grado di approfondimento. Ovviamente, in caso contrario è ben possibile che la trattazione di un istituto sia molto più consistente di quella di un altro.

Nella trattazione dell’istituto rilevante bisogna essere molto attenti a non uscire fuori traccia:  la trattazione deve essere sempre aderente all’oggetto della questione. Così, se ci si deve soffermare sull’elemento soggettivo del reato di furto, non sarà necessario, ed anzi potrà risultare dannoso ai fini del corretto svolgimento del parere, trattare della condotta o dell’oggetto giuridico o del soggetto passivo del reato.

Si ricordi infine che il parere non è un saggio teorico su un istituto giuridico, ma la soluzione motivata di un caso concreto: una volta prescelta la propria soluzione tra le diverse possibili, tutto ciò che conta è motivarla in modo chiaro e con argomentazioni congruenti, così come farebbe il giudice nel redigere la propria sentenza.

B) La consultazione dei codici

È opportuno prendere, fin dal primo momento, la buona abitudine di lavorare con i codici alla mano: questa metodica è utile non solo per evitare di memorizzare gli argomenti che in sede d’esame possono essere reperiti nei codici stessi, ma anche e soprattutto, per imparare a consultare i codici (anche quelli commentati), operazione che si dimostrerà sommamente utile in sede di esame.

Un’attenta lettura dei codici consente di inquadrare immediatamente l’argomento da trattare nei suoi aspetti fondamentali ed ha un'importanza, dunque, non inferiore ad una buona preparazione. Ricordate che nei codici normalmente in commercio, la normativa è integrata da un prezioso indice analitico-alfabetico che agevola notevolmente l’elaborazione e la consulatazione del materiale di lavoro.

Nel codice, poi, coloro che hanno curato l’edizione hanno spesso integrato i singoli articoli del testo col richiamo, tra parentesi, di altri articoli dello stesso codice o di altri codici: tali richiami stanno a significare che la materia, l’argomento o il concetto contenuto in quell’articolo presenta analogie o significative differenze con l’articolo richiamato tra parentesi.

Per la scelta più opportuna del codice da consultare per la preparazione al concorso si consiglia al lettore di tener conto, all’atto dell’acquisto, dei seguenti elementi di valutazione:

— della data di aggiornamento del codice;

— del corredo e completezza delle leggi complementari;

— dei richiami e delle note contenute nei singoli articoli;

— della ricchezza dell’indice analitico-alfabetico.

Per questi motivi riteniamo che prepararsi su una edizione non recente e/o farsi prestare un codice più aggiornato all’ultimo minuto — non consentendo di familiarizzare col proprio strumento di lavoro — sia una scelta sbagliata.

C) La rassegna e la scelta delle opinioni dottrinali

Spesso capita che nella trattazione degli istituti rilevanti nella questione proposta ci si imbatta in una serie di teorie elaborate dalla dottrina. A nostro avviso, il candidato farà bene a citarle e a chiarire i punti fondamentali dell’eventuale dissenso fra le tesi. Tuttavia, si tenga presente che il più delle volte si dovrà prendere posizione ed eleggere una di esse a linea logica interpretativa della questione, con il rischio del possibile contrasto con l'orientamento della commissione.

D) Gli orientamenti giurisprudenziali

A sdrammatizzare il problema delle scelte delle tesi dottrinali che si intende seguire, soccorre il conforto derivante dagli orientamenti giurisprudenziali.

Si ricordi che in sede di esame è possibile consultare anche i codici commentati esclusivamente con la giurisprudenza.

Questi codici riportano, articolo per articolo, le massime più importanti espresse dagli organi giurisdizionali (di solito di legittimità, ma talvolta anche di merito); tali massime sono di utilità evidente nella scelta della soluzione da adottare. È opportuno quindi allenarsi alla frequente consultazione e allo studio delle massime riportate nei codici commentati più aggiornati per far sì di essere, in sede di esame, in grado di consultare gli stessi con la disinvolta familiarità che si ha con uno strumento di lavoro ben noto.

Le massime da citare e commentare nel parere a sostegno della soluzione adottata possono essere scelte in base a diversi criteri. Innanzitutto occorre ricercare quelle decisioni strettamente inerenti al tema che interessa (ad esempio, se ci interessa sapere se un impiegato delle poste addetto allo sportello, cioè al contatto col pubblico, sia un pubblico ufficiale, sarà opportuno cercare una sentenza che risolve specificamente la questione). Ove tale ricerca dovesse risultare infruttuosa, un secondo piano di indagine può essere predisposto ricercando delle massime riguardanti casi analoghi a quelli proposti dalla questione, ovvero delle massime da cui si possano evincere valutazioni pertinenti tramite l’ "argumentum a contrario".

Ma come ricercare materialmente le massime? E quante massime devono essere utilizzate?

Alla prima domanda può rispondersi facilmente: la ricerca va effettuata tra le massime annotate sotto gli articoli inerenti o al singolo aspetto dell’istituto (quando la ricerca è mirata) ovvero ai principi generali dell’istituto (quando la ricerca mirata non ha sortito gli esiti sperati).

Al secondo quesito può darsi una risposta solo indicativa, perché il numero di massime da inserire, da usare o da citare all’interno del lavoro varia in relazione ad una serie di fattori, quali il numero degli istituti trattati, le eventuali tendenze discordanti in giurisprudenza, la maggiore o minore attualità dell’argomento proposto nella traccia (che determina la maggiore o minore abbondanza della produzione giurisprudenziale), etc. A tal fine si consideri che se sull’argomento si rinvengono molte sentenze concordanti (dieci, quindici), sarà opportuno citarne solo alcune (quattro, cinque), mentre se scarsa è la produzione giurisprudenziale (una o due sentenze), non è fuori luogo commentare anche altre massime, relative a pertinenti principi generali, sempreché si lascino interpretare in un modo coerente alla nostra soluzione.

E) Soluzioni difformi o aperte

Non è escluso che nello svolgimento del parere si decida di adottare una soluzione difforme dalla giurisprudenza prevalente, qualora  la posizione di orientamenti minoritari in dottrina e/o in giurisprudenza appaia attagliarsi meglio con la impostazione prescelta. Ovviamente, in tal caso il candidato dovrà motivare con solide argomentazioni logiche ed in modo coerente il perchè di tale scelta.

Altre volte, quando la questione posta è controversa, e ancora non è emersa, in dottrina e/o in giurisprudenza, una posizione prevalente, è possibile ricorrere ad una soluzione per così dire aperta, che cioè prenda in considerazione le possibili opzioni e le relative implicazioni in ordine alla soluzione del caso.

Un particolare consiglio può darsi a coloro che, per mero incidente, non si considerino particolarmente preparati sull’argomento proposto dalla questione. In questo caso il candidato, sulla base degli strumenti a disposizione, dovrà farsi guidare dalla logica oltre ad affidarsi al proprio senso di giustizia.

F) Altri consigli pratici

La buona riuscita della prova scritta dipende anche dalla capacità del candidato di ben distribuire il tempo concesso per redigere il parere (sette ore).

Si consiglia di utilizzare la prima ora per leggere con attenzione ed analizzare le tracce proposte, scegliendo quella per lo svolgimento della quale ci si sente più preparati.

Una volta inquadrata la fattispecie e risolto il caso, è opportuno redigere uno schema espositivo, ricco di riferimenti normativi, dottrinari e giurisprudenziali esposti in ordine logico e consequenziale. Tale promemoria risulterà utile nelle ore successive, allorché la fatica e l’emozione potrebbero incidere non positivamente sulla memoria, ed interessanti spunti maturati nei primi momenti di riflessione rischiano di essere dimenticati e, quindi, non svolti.

Le successive quattro ore devono essere dedicate alla materiale redazione del parere, seguendo come promemoria lo schema annotato.

Si consiglia di svolgere il parere con un linguaggio tecnico ma semplice, senza eccedere in prolissi inquadramenti generali, mantenendo un equilibrio, anche quantitativo, tra la parte dedicata all’introduzione del parere e quella dedicata alla soluzione del quesito (ad esempio, se il parere verte su una questione attinente alla "fideiussione omnibus", è inutile parlare diffusamente del sistema delle garanzie del credito e della differenza tra garanzie reali e personali; basterà una breve introduzione sull’istituto della fideiussione, per poi centrare l’argomento oggetto del quesito). Si consiglia, inoltre, di non trascrivere le norme del codice nel corpo del parere, essendo sufficiente richiamarle con l’indicazione del numero e del comma. Infine, non sarebbe inutile portare con sé un dizionario, per non correre il rischio di commettere errori di ortografia; quanto alle citazioni in latino, se non si è sicuri meglio ometterle anzichè rischiare di riportarle inesattamente.

Le ultime due ore, naturalmente, vanno dedicate alla rilettura ed alla copiatura in bella del parere.

A tale ultimo riguardo, è sempre opportuno aver presente che per i commissari d’esame la correzione in serie dei numerosi elaborati — inevitabilmente ripetitivi, almeno in una certa misura — redatti dai candidati è un lavoro impegnativo e, a volte, stancante. Tenuto conto di ciò, non è azzardato prevedere che, tra un elaborato molto sofisticato ma difficile da leggere (per la sua intrinseca complessità o, magari, per il banale problema pratico della mancata copiatura "in bella"), ed un elaborato semplice ma ordinato e scorrevole, sarà premiato questo e non quello.

 

L'ATTO GIUDIZIARIO

La redazione dell'atto giudiziario è apparentemente compito più agevole rispetto alla stesura di un parere motivato. Durante la pratica forense, la maggior parte dei  candidati avrà redatto un atto di citazione o una comparsa di risposta, ed avrà constatato che determinati elementi ricorrono puntualmente. Di conseguenza, essi saranno ormai divenuti "familiari". Inoltre, ciascuno avrà maturato un suo schema, se non addirittura sviluppato un proprio stile. Tuttavia, la tipologia di atti è più ampia di quanto si creda, ed esercitarsi su quelli meno conosciuti resta pur sempre un onere per ogni candidato.

In generale, nel redigere un atto giudiziario bisogna:

- inquadrare correttamente il fatto, sulla base della rappresentazione di esso fornita dal cliente (e, nel caso della comparsa di costituzione e risposta, tenendo conto anche della prospettazione sostenuta dalla controparte);

- valutare le risultanze documentali ed istruttorie (deduzioni);

- costruire una propria tesi conforme al diritto;

- (nel caso della comparsa di costituzione e risposta) confutare l'eventuale tesi avversaria, sia in fatto che in diritto (controdeduzioni);

- riassumere la pretesa nelle conclusioni.

Quanto allo stile da adottare, è opportuno scrivere in modo chiaro, in modo da farsi agevolmente comprendere da chi legge, e seguendo un rigoroso iter logico  che possa convincerlo della bontà delle nostre tesi.

 

 

LA PROVA ORALE

 

Una volta superata la prova scritta, occorre procedere allo studio delle materie scelte per la prova orale. A tal fine, occorre impegnarsi nell'approfondimento degli istituti inerenti a ciascuna singola materia, senza tralasciare gli aspetti pratici delle varie questioni giuridiche.

Invero, la Commissione di esami è chiamata a valutare la competenza professionale di ciascun candidato e, pertanto, ad esaminare tanto le conoscenze tecniche e teoriche quanto quelle strettamente pratiche, soprattutto per quanto concerne gli aspetti inerenti al diritto processuale civile o alla procedura penale.